1.7.5.2. Recursos:
1. Decisões interlocutórias: Agravo de instrumento.
1. Sentenças terminativas: Recurso de Apelação.
1.7.6. Outras defesas do executado
1.7.6.1. Finalidade: Oposição ao devedor em razão de
viciada constrição ou em face de nulidade da execução.
1.7.6.2. Prazo: (art. 746) Prazo de cinco dias.
Art. 746. É lícito ao executado, no prazo de 5
(cinco) dias, contados da adjudicação, alienação ou arrematação, oferecer
embargos fundados em nulidade da execução, ou em causa extintiva da obrigação,
desde que superveniente à penhora, aplicando-se, no que couber, o disposto
neste Capítulo.
§ 1o Oferecidos embargos, poderá o
adquirente desistir da aquisição.
§ 2o No caso do § 1o deste artigo, o juiz deferirá de
plano o requerimento, com a imediata liberação do depósito feito pelo
adquirente (art. 694, § 1o, inciso IV).
§ 3o Caso os embargos sejam declarados
manifestamente protelatórios, o juiz imporá multa ao embargante, não superior a
20% (vinte por cento) do valor da execução, em favor de quem desistiu da
aquisição.
1.7.6.3. Liberação imediata valor para
arrematação: (art. 746, §2º)
§ 2o No caso do § 1o deste artigo, o juiz deferirá de
plano o requerimento, com a imediata liberação do depósito feito pelo
adquirente (art. 694, § 1o, inciso IV).
1.7.6.4. Multa por protelação: (art. 743, §3º). Multa de 20%.
§ 3o Caso os embargos sejam declarados
manifestamente protelatórios, o juiz imporá multa ao embargante, não superior a
20% (vinte por cento) do valor da execução, em favor de quem desistiu da
aquisição.
1.8. Embargos de terceiro: (art. 1046 e ss). Remédio usado
por terceiro para proteger a sua posse de embrulho ou turbação.
Art. 1.046. Quem, não sendo parte no
processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão
judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação
judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer Ihe
sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.
§ 1o Os embargos podem ser de terceiro
senhor e possuidor, ou apenas possuidor.
§ 2o Equipara-se a terceiro a parte
que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição
ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão
judicial.
§ 3o Considera-se também terceiro o
cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua
meação.
Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos
de terceiro:
I - para a defesa da posse, quando, nas
ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais,
preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos;
II - para o credor com garantia real
obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.
Art. 1.048. Os embargos podem ser
opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em
julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da
arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da
respectiva carta.
Art. 1.049. Os embargos serão
distribuídos por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juiz
que ordenou a apreensão.
Art. 1.050. O embargante, em petição
elaborada com observância do disposto no art. 282, fará a prova sumária de sua
posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.
§ 1o É facultada a prova da posse em
audiência preliminar designada pelo juiz.
§ 2o O possuidor direto pode alegar,
com a sua posse, domínio alheio.
§ 3o A citação será pessoal, se o embargado
não tiver procurador constituído nos autos da ação principal.
Art. 1.051. Julgando suficientemente
provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a
expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante,
que só receberá os bens depois de prestar caução de os devolver com seus
rendimentos, caso sejam afinal declarados improcedentes.
Art. 1.052. Quando os embargos versarem
sobre todos os bens, determinará o juiz a suspensão do curso do processo
principal; versando sobre alguns deles, prosseguirá o processo principal
somente quanto aos bens não embargados.
Art. 1.053. Os embargos poderão ser
contestados no prazo de 10 (dez) dias, findo o qual proceder-se-á de acordo com
o disposto no art. 803.
Art. 1.054. Contra os embargos do
credor com garantia real, somente poderá o embargado alegar que:
I - o devedor comum é insolvente;
II - o título é nulo ou não obriga a
terceiro;
III - outra é a coisa dada em garantia.
1.8.1. Finalidade: Combater ato judicial de turbação
ou esbulho na posse em virtude de ato judicial.
1.8.2. Legitimando: terceiro possuidor.
1.8.3. Prazo: Cinco dias, apreensão ou
conhecimento.
1.8.4. Procedimento: Petição inicial, juiz prevento,
litisconsórcio necessário, e simples.
2. Processo Cautelar:
Conceito: Como
sabido a prestação jurisdicional se da através de uma sequência de atos
(Processo) essencias que sejam de plena defesa dos interesses da parte quais,
visam propiciar ao julgador sua formação do convencimento acerca da melhor
solução da lide. Ocorre, que entre a interposição da demanda até a satisfação
pretendida, necessario se faz um lapso temporal, muita das vezes moroso, que
pode ser maior ou menor, diante a natureza do procedimento e a complexibilidade
do caso concreto.
Portanto, haja vista o
transcurso do tempo exigido ao termino da lide, esse pode acarretar variações
irremediáveis não só nas coisas mas também nas pessoas e relações jurídicas
substanciais envolvidas no lítigio, como, por exemplo, a deterioração, o
desvio, a morte, a alienação etc., que, não obstados, acabam por inutilizar a
solução final do processo, em muitos casos.
Sendo porém intuitivo, destar, que a
atividade jurisdicional tem de dispor de instrumentos e mecanismos adequados
para contornar os efeitos deletérios do tempo sobre o processo, pois, de nada
adiantaria por exemplo, condenar o obrigado a entregar a coisa devida, se esta
já inexistisse ao tempo da sentença; ou garantir á parte o direito de colher um
depoimento testemunhal, se a testemunha decisiva já estiver morta quando chegar
a fase instrutória do processo; ou, ainda, declarar em sentença o direito á
percepção de alimentos a quem , no curso da causa, vier a falecer justamente por
carência dos próprios alimentos.
2.1. Defesas Típicas Nominadas: Art. 813 e SS.
Art. 813. O arresto
tem lugar:
I - quando o
devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui,
ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;
II - quando o
devedor, que tem domicílio:
a) se ausenta ou
tenta ausentar-se furtivamente;
b) caindo em
insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair
dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou
comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou
lesar credores;
III - quando o
devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em
anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes
às dívidas;
IV - nos demais
casos expressos em lei.
Art. 814. Para a
concessão do arresto é essencial:
I - prova literal
da dívida líquida e certa;
II - prova
documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo antecedente.
Parágrafo único.
Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão
de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o
devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se.
Art. 815. A
justificação prévia, quando ao juiz parecer indispensável, far-se-á em segredo
e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas.
Art. 816. O juiz
concederá o arresto independentemente de justificação prévia:
I - quando for
requerido pela União, Estado ou Município, nos casos previstos em lei;
II - se o credor
prestar caução (art. 804).
Art. 817.
Ressalvado o disposto no art. 810, a sentença proferida no arresto não faz
coisa julgada na ação principal.
Art. 818. Julgada
procedente a ação principal, o arresto se resolve em penhora.
Art. 819. Ficará
suspensa a execução do arresto se o devedor:
I - tanto que
intimado, pagar ou depositar em juízo a importância da dívida, mais os
honorários de advogado que o juiz arbitrar, e custas;
II - der fiador
idôneo, ou prestar caução para garantir a dívida, honorários do advogado do
requerente e custas.
Art. 820. Cessa o
arresto:
I - pelo pagamento;
II - pela novação;
III - pela
transação.
Art. 821.
Aplicam-se ao arresto as disposições referentes à penhora, não alteradas na
presente Seção.
2.2. Defesas Atípicas e inominadas: São aquelas que não terão
previsão legal, mas, contudo, existem.
2.3. Tempo para instauração: art. 796.
As medidas
cautelares não têm um fim em si mesmas, já que toda sua eficária opera em
relação a outras providências que hão de advir em outro processo, conforme
dispõe o art. 796.
Não se
trata, porém, de antecipar o resultado do processo principal, por que os
objetivos do processo cautelar são diversos daqueles procurados por este.
Assim, o
principal tem por escopo a definitiva composição da lide, enquanto o cautelar
apenas visa afastar situações de perigo para ganrantir o bom resultado daquela
mesma composição da lide.
Não se pode,
evidentemente, entender o processo cautelar senão ligado a um outro processo,
sendo este utilizado apenas em situações de perigo para garantir o bom
resultado da quela mesma composição da lide para que o processo principal possa
garantir seu resultado eficaz, útil e operante.
Art. 796. O procedimento cautelar pode
ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre
dependente.
·
Preparatório: Que prepara a discussão do
litígio, esse procedimento é antes da discussão do mérito.
·
Incidentais: Serão propostas no curso da lide,
surgindo depois da petição inicial.
OBS: Podem der ajuizadas a qualquer
momento desde que existam fatos e fundamentos (art. 801).
Art. 801. O requerente pleiteará a
medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I - a autoridade judiciária, a que for
dirigida;
II - o nome, o estado civil, a
profissão e a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposição sumária do direito
ameaçado e o receio da lesão;
V - as provas que serão produzidas.
Parágrafo único. Não se exigirá o
requisito do no III senão quando a medida cautelar for
requerida em procedimento preparatório.
2.4. Conceitos importantes:
A. Ação Cautelar: Direito público, subjetivo, com o
objetivo de provocar o Estado para obtenção de uma tutela cautelar diante do
eminente risco da deterioração do bem jurídico a ser tutelado no processo
executivo ou de conhecimento.
B. Processo Cautelar: Conjunto de regras, técnicas,
procedimentos e atos processuais, pré-ordenados, destinados a alcançar a tutela
cautelar.
C. Medida Cautelar: Resultado pretendido em razão do
processo cautelar, delimitada para proteção do bem jurídico em litígio.
2.5. Contraditório: Art. 802.
Art. 802. O
requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no
prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende
produzir.
Parágrafo único.
Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:
I - de citação
devidamente cumprido;
II - da execução da
medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.
2.6. Características das cautelares:
A.
Sumariedade: Celeridade, em razão da
necessidade de proteção do bem tutelado.
B.
Instrumentalidade: Instrumento do instrumento, ou
seja, a garantia da efetivadade do processo principal.
C.
Revogabilidade: (art. 807) O juiz pode revogar a causa
que deu fase a cautelar, em razão de algo que ocorre no processo.
Art. 807. As
medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na
pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou
modificadas.
Parágrafo único.
Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia
durante o período de suspensão do processo.
D.
Provisoriedade: Tem a mesma noção da revogabilidade, a
sentença dada no processo principal substituirá a cautelar, pois a sentença do
processo principal resolve o mérito, sendo assim mais importante.
E.
Dependência: (art. 796) Dependência do
processo principal.
Art. 796. O procedimento cautelar pode
ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre
dependente.
OBS: A cautelar por ter
características de instrumentalidade do processo e não meritória pode ser
deferida de ofício.
A. Fungibilidade:
2.7. Questões procedimentais do
processo cautelar:
A. Sujeitos: são aqueles que têm legitimidade
para responder pelos efeitos pretendidos na lide principal.
B. Juízo competente: art. 800
Art. 800. As
medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias,
ao juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único.
Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.
C. Requisitos da Petição Inicial: art. 801, c/c 282.
Art. 801. O
requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I - a autoridade
judiciária, a que for dirigida;
II - o nome, o
estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu
fundamento;
IV - a exposição
sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V - as provas que
serão produzidas.
Parágrafo único.
Não se exigirá o requisito do no III
senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.
Art. 282. A petição inicial indicará:
I - o juiz ou tribunal, a que é
dirigida;
II - os nomes, prenomes, estado civil,
profissão, domicílio e residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos
do pedido;
IV - o pedido, com as suas
especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende
demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - o requerimento para a citação do
réu.
2.8. Procedimentos cautelares:
· Típicos: art. 813 a 889
I. Arresto: art. 813 a 821;
1. Noções gerais e finalidade: trata-se de genuína cautelar, pois
viabiliza o resultado útil de processo que envolve obrigação de pagar,
assegurando futura penhora. Com o arresto, há a apreensão judicial provisória
de bens indeterminados e penhoráveis (de qualquer natureza) do devedor,
impedindo dilapidação do patrimônio deste e, assim, favorecendo a penhora e
satisfação futura de eventual direito de crédito. Combate, pois, uma possível
insolvência deliberada do devedor, apta a frustrar o pagamento de débito. Segue
basicamente o procedimento das cautelares inominadas, com as poucas ressalvas
dos arts. 813 a 821, todos do CPC.
2. Requisitos: são rigorosos, a saber: a) prova
literal da
dívida líquida e certa (fumus boni juris); b) demonstração de uma das situações do
art. 813 do CPC (periculum in mora). Vê-se, assim, a necessidade de um
credor qualificado e um devedor desqualificado. Para o credor, não importa se a
dívida não é exigível, bastando seja líquida e certa (com o abrandamento do
art. 814, parágrafo único, do CPC). Se ajuizada sem satisfação dos requisitos,
o juiz pode aplicar a fungibilidade e receber como cautelar inominada ou, se
for o caso, como busca e apreensão, impedindo a alienação injustificada de
bens.
3. Outros aspectos: não se confunde com o arresto do art.
653 do CPC, que é medida executiva (para o caso da não localização do executado
que possua bens). Pode ser medida preparatória ou incidental.
Alerta: o arresto se converte em penhora, mas
só na fase executiva, e não automaticamente com a procedência do pedido
principal, apesar da dicção do art. 818 do CPC.
Prazo para o ajuizamento da
principal: conta-se
do vencimento da dívida, se este for posterior aos trinta dias previstos no CPC
(art. 806). Há, ainda, regra própria em caso de arresto requerido em sede de
liquidação extrajudicial (art. 46, parágrafo único, da Lei 6024/74).
II. Sequestro: art. 822 a 825;
1. Noções gerais e finalidade: também é cautelar genuína, pois visa
garantir a efetividade de processo voltado à entrega de coisa, preservando
determinado bem. Na verdade, impõe
a apreensão judicial do bem litigioso, impedindo a dilapidação, destruição ou
extravio do mesmo, a fim de que possa ser entregue em bom estado após a
prestação da tutela final. É da sua essência a nomeação de depositário
(arts. 824 e 825 do CPC). Ex.: cabe diante de risco de destruição de bem do
casal a ser objeto de futura partilha em ação de divórcio.
2. Requisitos: a) interesse na preservação da situação de
fato (fumus boni juris); b) perigo concreto de dilapidação,
destruição ou extravio do bem litigioso, como nas hipóteses exemplificativas do
art. 822 do CPC (periculum in mora).
3. Outros aspectos: não se confunde com o arresto, já que,
diferente deste, envolve bens determinados e certos, garante processo que cuida
de obrigação para entrega de coisa (e não de pagar quantia certa), além de não
se transmudar em penhora. Não obstante, aplica-se, no que couber, as normas
sobre o arresto (art. 823 do CPC). Outra nuance é a importância do bem
sequestrado, não havendo muita margem para a fungibilidade da medida.
III. Caução: art. 826 a 838;
IV. Busca e Apreensão: art. 839 a 843;
1. Noções gerais e finalidade: tem, em regra, natureza cautelar e
completa o rol das cautelares de apreensão. É medida complexa, que pressupõe a
procura (busca) e a entrega de coisa, documento ou pessoa (apreensão). Muitas
vezes, tem por fim garantir o resultado útil de tutela final que dependa da
referida medida assecuratória. Incluem-se no seu objeto as coisas móveis e
pessoas incapazes (menores ou interditos). Cabe, ainda, em matéria de direitos
autorais (vide art. 102 da Lei 9610/98 e art. 842, § 3º, do CPC).
Alerta: sem apego ao purismo, cumpre reconhecer
que a presente medida de urgência também pode ser satisfativa e definitiva, como na busca e apreensão de fi lho
menor em poder de terceiros, seguindo apenas o rito da cautelar (RT 627/101).
Nesse caso, não há ação principal a ser ajuizada.
2. Requisitos: o requerente deverá trazer as razões
justificativas da medida, além de expor a ciência de estar a pessoa ou a coisa
no lugar designado (art. 840, CPC). Se indispensável, admite-se a justificação
prévia dos requisitos em segredo de justiça (art. 841 do CPC). Concedida a
medida,
liminarmente ou na sentença, há outras
exigências procedimentais (arts. 841 a 843 do CPC).
3. Outros aspectos: o termo busca e apreensão é bastante
equívoco. No Brasil, significa:
A. Ato processual de efetivação de
sentença impositiva de obrigação de dar ou de execução para entrega de coisa
(arts. 461-A e 625 do CPC);
B. Ato processual de efetivação da
cautelar de arresto e sequestro;
C. Ato processual do incidente de exibição
de documento ou coisa (art. 362 do CPC);
D. Ação autônoma, como ocorre na busca e
apreensão de bens alienados fiduciariamente (art. 3º do Decreto-Lei 911/1969)
ou na ação ajuizada por guardião para apreender menor tirado indevidamente de
seu poder (art. 1634, VI, do CC);
E. Medidas de urgência, cautelar ou não,
como no caso ora examinado.
V. Exibição: art. 844 a 845;
VI. Prova antecipada: art. 846 a 851;
1. Noções gerais e finalidade: é medida que permite a realização de
prova oral ou pericial antes da fase própria. Pode ser preparatória ou
incidental, mas sempre anterior à instrução. Sua finalidade é garantir a
existência da prova para utilização no momento próprio, quando houver perigo de
perecimento. Qualquer das partes pode requerer e o juiz se limita a homologar a
prova regularmente produzida.
2. Requisitos: a fumaça do bom direito decorre da
pertinência da prova para a pretensão à tutela final e de sua legalidade. Já o
perigo da demora decorre dos riscos ao interrogatório ou prova testemunhal (ver
o rol exemplificativo dos arts. 847 e 848 do CPC), ou ainda ao exame pericial
(art. 849 do CPC).
3. Outros aspectos: a prova antecipada é chamada ad perpetuam rei memoriam. Admite-se, também, a inspeção
judicial antecipada. Cabe contestação, p. ex., para alegar a desnecessidade da
antecipação. Pode ser usada como prova emprestada.
Detalhe: não exige ajuizamento de ação principal
em trinta dias ou menção à lide principal e seu fundamento. Discute-se, ademais,
se previne a competência da ação principal, prevalecendo tese contrária.
Descabe condenação do requerido em honorários advocatícios.
VII. Alimentos Provisionais: art. 852 a 854;
VIII. Arrolamento de Bens: art. 855 a 860;
IX. Justificação: art. 861 a 866;
X.
Protestos,
notificações, interpelações: art. 867 a 873;
XI. Homologação do Penhor Legal: art. 874 a
876;
XII. Posse em nome do nascituro: art. 877 a
878;
XIII. Atentado: art. 879 a 881;
XIV. Protesto e apreensão de títulos: art.
882 a 887;
XV. Outras medidas provisionais: art. 888 a
889;
·
Atípicos: art. 758.
·
Art. 758. Não havendo provas a produzir, o juiz
dará a sentença em 10 (dez) dias; havendo-as, designará audiência de instrução
e julgamento.
